La cláusula de exclusividad del encargo de venta firmado entre el agente inmobiliario y el propietario, ha sido muy discutida en los Juzgados y Tribunales ya que en muchas ocasiones ha sido considerada abusiva y por tanto nula en base a los artículos 80 y el 85.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, donde se establece que en los contratos suscritos con consumidores las cláusulas no negociadas individualmente deberán de reunir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Establece el art. 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que en todo caso se considerarán abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones.
No obstante lo anterior, la posibilidad de pactar cláusulas de exclusividad en los contratos de mediación ha sido reconocida de forma pacífica por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, hallándose amparada por el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes.
Cuando en el encargo de venta aparezca redactada la cláusula por la cual el agente inmobiliario le indique al propietario que firma el encargo que en el caso de que éste venda por su cuenta o por cuenta de un tercero el inmueble objeto de venta durante la vigencia de la exclusiva, deberá de pagar un porcentaje de los honorarios pactados será una cláusula perfectamente válida, siempre y cuando ésta cláusula en cuestión sea clara y comprensible y no sea contraria a la buena fe ni genere un desequilibrio entre las obligaciones de las partes. Así viene reconociéndolo la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando indica que el agente inmobiliario no impide que el propietario venda su inmueble sin el apoyo del agente, sino que si así lo hace durante el periodo de tiempo determinado en que se pacta la exclusiva, incumple el compromiso asumido, vulnerando el principio de buena fe contractual ya que genera un evidente perjuicio al intermediario, no sólo por las ganancias dejadas de obtener a título de honorarios, sino por la falta de compensación de los gastos de inversión y medios desplegados.
En este sentido la cláusula penal que se prevea en el encargo para el caso de incumplimiento del pacto de exclusividad (incumplimiento que al ser total impedía la moderación de la cláusula), siempre que no sea desproporcionada, compensa la dedicación del agente quien, durante dicho periodo despliega su actividad promocional, dedicando su estructura empresarial, así como unos medios humanos y materiales puestos al servicio del propietario para el cumplimiento del encargo.
