Hoy vamos a hablar de una Sentencia que versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de divorcio, cuando solo se solicita la custodia de los hijos y no la atribución del uso de la vivienda.

Se presenta demanda de divorcio, en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, formulada por la esposa, otorgando el Juzgado, la disolución del régimen económico matrimonial, la guardia y custodia de los hijos a la madre, así como, el uso de la vivienda familiar.

El esposo interpuso un recurso de apelación y la Audiencia Provincial lo estimó. En la sentencia de segunda instancia, el tribunal de apelación  otorga la guarda y custodia de las hijas menores de edad al padre, pero mantiene a la madre en el uso de la vivienda familiar, dado que el apelante no insta que se le atribuyera el uso, ni en su demanda ni en su recurso.

El apelante (padre de las menores) solicitó la aclaración y rectificación de la sentencia de apelación. Pretendió que la Audiencia Provincial aclarara por qué atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y que rectificara la sentencia dictada atribuyendo el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y, por tanto, al progenitor custodio. Sin embargo, el tribunal de apelación acordó””No haber lugar a la aclaración ni a la rectificación pretendida, pues realmente se insta una modificación sustancial de la sentencia sobre el fondo del asunto, y no una verdadera rectificación de error material ni aclaración de concepto oscuro, por lo que el padre interpuso recurso de casación.

La esposa, se opone al recurso de casación alegando que la Sentencia es “plenamente conforme a derecho”. Alega que las circunstancias que rodearon la atribución del uso de la vivienda familiar a ella son:  la ausencia de solicitud por parte del padre en la instancia o en sede de apelación del uso y atribución de la vivienda familiar; las importantes diferencias en la capacidad económica de ambos progenitores;  que el padre dispone de vivienda propia desde hace años sin que haya acreditado una merma relevante en su capacidad económica; que ella no dispone de otras opciones habitacionales, tampoco para llevar a cabo las visitas; y la convivencia de un lactante con ella. Añade que las mismas razones que llevaron a la Ilma. Audiencia Provincial, a decidir no imponer pensión alimenticia alguna a la madre, debe ser tenidas en cuenta para atribuirla el uso del domicilio familiar, uso que no solo nunca fue requerido por el padre, sino que resulta evidente que no necesita ni ha necesitado durante todo este proceso.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1039/2024, de 22 Jul. 2024, finalmente, atribuye el uso de la vivienda familiar al padre. No se puede conceder el uso de la vivienda familiar a la madre y la custodia de las hijas al padre, aunque este solo solicitase tal custodia y no el uso de la vivienda.

La cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar no queda sometida al principio de rogación, sino al principio de interés de los menores, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés estos. El hecho de que el padre disponga de un piso en alquiler no permite concluir por sí solo que las menores no precisen la vivienda familiar por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, declarando el Tribunal, que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al recurrente hasta que aquellas alcancen la mayoría de edad.